احکام مضاربه
مقدمه
حقیقت این است که دین مقدس اسلام همان گونه که به عبادات و مسائل آن، عنایت و توجّه دارد، به اقتصاد و معاش بندگان نیز عنایت و توجّه دارد؛ بدیهى است که اساس سعادت فرد و جامعه عبادت و بندگى توأم با کسب و کار و اقتصاد است، اساس عزّت و عظمت مسلمین، ارتباط با خالق و در کنار آن، بلکه در معیّت آن، تجارت و کار و اقتصادی عاقلانه و سالم است که خداوند متعال می فرماید:« رِجالٌ لا تُلْهِیهِمْ تِجارَهٌ وَ لا بَیْعٌ عَنْ ذِکْرِ اللَّهِ وَ إِقامِ الصَّلاهِ ِ وَ إیتاءِ الزَّکاه یَخافُونَ یَوْماً تَتَقَلَّبُ فیهِ الْقُلُوبُ وَ الْأَبْصار»[1] مردانى که نه تجارت و نه معاملهاى آنان را از یاد خدا و برپا داشتن نماز و اداى زکات غافل نمىکند آنها از روزى مىترسند که در آن، دل ها و چشم ها زیر و رو مىشود. در جای دیگر می فرماید: «فَإِذا قُضِیَتِ الصَّلاهُ فَانْتَشِرُوا فِی الْأَرْضِ وَ ابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ وَ اذْکُرُوا اللَّهَ کَثیراً لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُون»[2]… و هنگامى که نماز پایان گرفت (شما آزادید) در زمین پراکنده شوید و از فضل خدا بطلبید، و خدا را بسیار یاد کنید شاید رستگار شوید. و در روایتی آمده است: هر کس به جستجو برخیزد و روزى حلالى تحصیل کند، چنان است که از خداوند- عزّ و جلّ- صدقه دریافت کرده باشد.[3] در آیات ده تا دوازده سوره ی نوح آمده است: «اسْتَغْفِرُوا رَبَّكُمْ إِنَّهُ كانَ غَفَّاراً. يُرْسِلِ السَّماءَ عَلَيْكُمْ مِدْراراً . وَ يُمْدِدْكُمْ بِأَمْوالٍ وَ بَنِينَ وَ يَجْعَلْ لَكُمْ جَنَّاتٍ وَ يَجْعَلْ لَكُمْ أَنْهاراً»
نوح در مقام شکایت به خداوند عرضه می دارد که من به آنها گفتم استغفار کنند و موحد شوند و دست از بت پرستی بکشند که در نتیجه خدا به آنها جایزه می دهد که عبارت است از اینکه اولا باران های پربرکت نازل می شود و مال فراوان و فرزندان فراوان به شما می دهد. همان گونه که مال فراوان یک نوع سرمایه است فرزندان متعدد هم سرمایه محسوب می شود. دیگر اینکه خداوند باغ های سرسبز و نهرهای پرآب به شما می دهد. این نشان می دهد که این چیزها از نظر اسلام منفور نیست و الا به عنوان جایزۀ افراد با ایمان قلمداد نمی شد. آنچه منفور است دنیا پرستی است نه اموال دنیا.
در سوره ی اعراف نیز آمده است: « وَ لَوْ أَنَّ أَهْلَ الْقُرى آمَنُوا وَ اتَّقَوْا لَفَتَحْنا عَلَيْهِمْ بَرَكاتٍ مِنَ السَّماءِ وَ الْأَرْضِ»[4] یعنی اگر مردم ایمان و تقوا پیشه کنند برکات آسمان و زمین را به آنها می دهیم که همان اقتصاد قوی و پیشرفته است که در نتیجه ایمان و عمل به آن که تقوا است در نظر گرفته شده است.
در سوره ی اسراء آمده است: «وَ لَقَدْ كَرَّمْنا بَني آدَمَ وَ حَمَلْناهُمْ فِي الْبَرِّ وَ الْبَحْرِ وَ رَزَقْناهُمْ مِنَ الطَّيِّباتِ وَ فَضَّلْناهُمْ عَلى كَثيرٍ مِمَّنْ خَلَقْنا تَفْضيلاً»[5]
یعنی ما بنی آدم را گرامی داشتیم و خشکی ها و دریاها را مسخر آنها قرار دادیم و روزی های پاکیزه به آنها دارد و آنها را بر کثیر (و گفته شده است همهی) مخلوقات خود برتری داده ایم. خداوند در وجه گرامی داشتن بنی آدم به روزی های طیب و تسخیر خشکی و دریا که علامت اقتصاد قوی است اشاره می کند.
اهداف مضاربه
یکی از کارهای مهم بانک های اسلامی این است که از عقود، استفاده می کنند عقد مضاربه است. و مضاربه یکی از عقود مهم شرعیه ی آنها است (عقود رسمی بانک ها به هشت مورد بالغ می شود که مضاربه یکی از آنها است.) آنها با سپرده های مردم مضاربه را انجام می دهند و سپس مبالغی را پرداخت می کنند و گاه علی الحساب مبالغی را پرداخت می کنند و بعد حساب می کنند. چنین درآمدی ربا محسوب نمی شود بلکه درآمدی بر اساس کار اقتصادی و مشروع است. بانک ها بر اساس این عقود، گاه وام می دهند که در واقع وام نیست بلکه یک نوع سرمایه گذاری است که به افراد می دهند و بعد سودی از درآمد را طلب می کنند. بنا بر این بسیاری از مواردی که افراد به بانک پول می دهند و یا دریافت می کنند تحت عنوان عقد مضاربه است. اگر این سودها تحت عنوان مضاربه نباشد شرعا حرام بوده داخل در ربا خواهد بود.[6]
بدیهی است که هدف از مضاربه، رونق بخشیدن به اقتصاد و به جریان انداختن ثروت ها و جلوگیرى از رکود کسب و کار و بازار مسلمانان است. هدف از مضاربه به کارگیرى نیروهاى فعال و کارآمد و جلوگیرى از عاطل و باطل ماندن انسان هاى شایسته و مسلمان است. همچنین هدف از مضاربه بکار گیری سرمایه های جامعه در دست افراد ناتوانی که خودشان نمی توانند از سرمایۀ خود استفاده کنند. وهمین طور هدف از مضاربه، تحصیل سود و درآمد مشروع و حلال و جلوگیرى از ربا خوارى و اکل مال به باطل است.
بنابر این مضاربه یکی از مصادیق بارز، در یافت روزی حلال، و سبب رونق یافتن اقتصاد در جامعه است. این تحقیق در همین راستا، به بررسی مضاربه می پردازد.
مضاربه در لغت و اصطلاح
الف- مضاربه در لغت
مضاربه در لغت، «مأخوذة من الضرب فی الارض،» (مراد از ضرب فی الارض یعنی مسافرت. مخصوصا در ایام گذشته که معمولا پیاده می رفتند و راغب در مفردات در وجه آن می گوید که چون انسان هنگام راه رفتن پای خود را به زمین می زند به آن مضاربه می گویند.[7] در زمان قدیم تجارت ها شهر به شهر و کشور به کشور بوده و درآمد بیشتر در تجارت بیرون شهری بوده است تا درون شهر بنا بر این مسافرت غالبا در طبیعت مضاربه وجود داشته است.)
صاحب ریاض در وجه تسمیه مضاربه که مضاربه از باب مفاعله، که معمولا بین دو شخص صورت می گیرد، ایشان می گوید؛« لأنّ العامل يضرب فيها للسعي على التجارة و ابتغاء الربح بطلب صاحب المال، فكان الضرب مسبّب عنهما، فتحققت المفاعلة لذلك.أو من ضرب كلّ منهما في الربح بسهم.أو لما فيه من الضرب بالمال و تقليبه.»[8] زیرا عامل مضاربه در زمین سفر می کند، صاحب مال هم اسباب سفر را برای عامل فراهم کرده است. گویی هر دو مسافرت می کنند و یکی بالمباشرة و دیگری بالتسبیب،و باب مفاعله که بین الاثنین است به این گونه تحقق پیدا می کند.
جه دوم در تسمیه این است که آنها چون سهام را تعیین می کنند گویی یک سهم برای عامل و یک سهم برای صاحب مال می زنند و به این دلیل به شکل مفاعله آمده است.
وجه سوم این است که مال را به هم می زنند یعنی مال را از جایی به جایی دیگر می برد و خرید و فروش می کند بنا بر این مضاربه، در مال پیدا می شود و طرفین معامله با هم مضاربه دارند.
نکته ای که بعضی به آن توجه کرده اند این است که آیا باب مفاعله همیشه بین الاثنین است یا اینکه می تواند یک طرفه هم باشد؟ مثلا سافرت کذا که از باب مفاعله است، یعنی مسافرت کردم و حال آنکه یک نفر بیشتر این کار را انجام نمی دهد و هکذا طالعت الکتاب و یا داویته (او را مدوا کردم) و آویته (به او جا و پناه دادم) بنا بر این لازم نیست که حتما در وجه تسمیه ی مضاربه بین الاثنین را در نظر بگیریم، و در مضاربه، برای صاحب مال هم از باب تسبیب ضرب فی الارض را درست کنیم تا بین الاثنین بودن را تصحیح نماییم. حق این است که نباید اصراری بر بین الاثنین بودن داشت.[9]
اما برخی دیگر آمده اند، به مضاربه، قراض هم گفته اند در ریاض المسائل آمده است: «وأهل الحجاز يعبّرون عنها بالقراض من القرض وهو القطع ، كأنّ صاحب المال اقتطع منه قطعة و سلّمها الی العامل أو اقتطع له قطعة من الربح في مقابلة عمله أو من المقارضة وهي المساواة»[10]
وجه اول؛ گویا صاحب مال قطعه ای از مالش را از خودش قطع کرده و به عامل داده تا تجارت کند.
وجه دوم؛ این است که قراض به معنای قطع کردن است و صاحب مال برای عامل قطعه ای از سود را در مقابل عملش از خود قطع می کند.
وجه سوم؛ این است که از مقارضه که به معنای مساوات است گرفته شده باشد یعنی هر دو در اصل ربح و نه در مقدار ربح مساوی هستند.
ب- مضاربه در اصطلاح
امام قدس سره در تحریر می فرماید: «كتاب المضاربة و تسمى قراضا، و هي عقد واقع بين شخصين على أن يكون رأس المال في التجارة من أحدهما و العمل من الآخر»[11]
مضاربه که به آن قراض هم گفته می شود، عقدی است، بین دو شخص به این گونه که مال را در تجارت مصرف کنند، یکی صاحب مال است، دیگری عامل است که با آن کار می کند. شبیه همین تعریف در کلمات سایر فقها نیز آمده است.
بنابر این مضاربه یک عقد است یعنی یک قرارداد دو طرفه که براساس آن صاحب سرمایه یا «مالک» با فرد دیگری که به اصطلاح «عامل» نامیده می شود قرارداد می بندد. براساس این قرارداد دو طرف قبول می کنند که عامل با سرمایه مورد نظر تجارت کند و سود حاصل بینشان تقسیم شود. این تعریف ساده مضاربه است اما انجام یک مضاربه صحیح شرعی، شروط و ضوابطی دارد. قبل از همه مشروعیت مضاربه.
مشروعیت مضاربه
دلیل بر مشروعیت مضاربه، یکی اجماع علماء فریقین است، علمای امامیه و اهل سنت همگی اتفاق دارند، در اصل مضاربه که مضاربه مشروع است. اما وقتی که وارد جزئیات، و شرائط می شوند، اختلاف پیدا می کنند. اهل سنت می گوینند مضاربه بالاجماع عقدی است صحیح، منتها اگر اجماع علماء نبود بر اساس قیاس اقتضای بطلان می کرد. زیرا؛ عقد مضاربه در این مورد که آیا ثمره و سودی از آن به وجود می آید یا نه مجهول است، و نمی توان قبل از به وجود آمدن بهره آن را تقسیم کرد. از آنجا که در عقد، نباید چیزی مجهول باشد، بنا بر قاعده باید مضاربه صحیح نباشد و عامل در آن، مانند اجیری است که نمی دانیم اجرتی به او داده می شود یا نه. با این حال چون اجماع صحابه و مردم و علماء بر صحت آن است، ما قیاس را در این مورد رها می کنیم.[12]
حقیقت این است که اینجا جای این نوع قیاس ها نیست و دلیل بر حجیّت و جواز مضاربه قبل از اجماع علماء، سیره ی عقلاء است. این سیره در میان عقلاء جاری شده و شارع نیز آن را امضاء کرده است و جهالت مزبور در آن، ضرری نمی زند. زیرا هر جهلی موجب فساد نمی شود. اگر اینگونه باشد باید بگوییم که در مزارعه و مساقات و... هم اینگونه جهل وجود دارد، پس باید جائز نباشد.
اضافه بر این، در کتاب وسائل الشیعه، سیزده باب وجود دارد که تمام آنها به دلالت التزامیه مضاربه را صحیح می داند زیرا در آنها از شرایط و شاخ و برگ های مضاربه سخن گفته شده است. این نشان می دهد که اصل جواز مضاربه از مسلمات بوده است.
دیگر اینکه سیره ی عملیه ی معصومین و اصحاب ایشان بر جواز آن دائر بوده است. مثلا رسول خدا (ص) اموال خدیجه سلام الله علیها را می گرفته و با آن تجارت می کرد. یا اینکه عباس عموی پیامبر، سرمایه ی خود را برای مضاربه به دیگران می داد. امام صادق علیه السلام مبلغ هزار درهم یا هزار دینار را به یکی از اصحاب برای مضاربه داد و او به مصر رفت و جنسی خرید و با آن مبلغ کار کرد.
از طرف دیگر می توان به عمومات مثل «اوفوا بالعقود»[13] نیز به عنوان دلیلی عام بر جواز مضاربه تمسک کرد که می گوید تمامی عقودی که در میان عقلاء رایج است لازم الوفاء می باشد و مضاربه نیز یکی از آن عقود است.
شروط مضاربه
امام خمینی «ره» در کتاب تحریر الوسیله، به دوازده شرط، و صاحب عروه به چهارده شرط و برخی دیگر، به کمتر یا بیشتر اشاره می کنند.
1- بلوغ 2- عقل 3- اختیار 4- عدم حجر 5- قدرت 6- عدم سفه و...
شرطیت بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر از مسلمات است و جزء شرایط عامه ی تمامی معاملات می باشد. در بیع نیز این شرایط وجود دارد. بر این اساس، معامله ی صبی اعتبار ندارد حتی اگر هشیار باشد، همچنین است معامله ی مجنون و کسی که مجبور به معامله شده است و محجور که حاکم شرع حق تصرف در اموالش را از او گرفته است (زیرا او ورشکست شده است و حاکم شرع اذن تصرف در اموالش را از او می گیرد تا اموالش بین طلبکاران تقسیم شود.) معامله ی هیچ یک از این افراد صحیح نیست. البته مخفی نماند که قدرت هم از شرایط عامه ی تکلیف است نه از شرایط عامه ی معامله. می گوییم: شرط دیگری هم عبارت است از رشد (عدم سفه). کسی که سفیه است مجنون نیست ولی چون رشید نیست کلاه سرش می رود و به راحتی گول می خورد.
یکی دیگر از شرائط مضاربه این است که سرمایه از نقدین یا پول رایج باشد. امام خمینی «ره» در این مورد می نویسد: «أن يكون درهما و دينارا، فلا تصح بالذهب و الفضة غير المسكوكين و السبائك و العروض، نعم جوازها بمثل الأوراق النقدية و نحوها من الأثمان غير الذهب و الفضة لا يخلو من قوة، و كذا في الفلوس السود»[14]
مال مضاربه باید درهم و دینار باشد یعنی از جنس طلا ونقره ی مسکوک باشد و اگر غیر مسکوک باشد نمی توان بر آن مضاربه با منعقد کرد. سبائک که شمش های طلا هستند و همچنین است در مورد عروض که اجناسی هستند که دارای قیمت می باشند مانند فرش، لباس، گندم و جو و هر چه که درهم و دینار نباشد. بله جواز مضاربه به چیزی مانند اسکناس و پول های دیگر (اعم از فلزی و غیر آن) که از طلا و نقره نیستند خالی از قوت نیست. همچنین است در مورد پول سیاه.
نتیجه اینکه فقط پول می تواند مورد مضاربه قرار گیرد، چه پول قدیم باشد مانند طلا و نقره ی مسکوک و اگر نشد اسکناس و اگر نشد پول خورد (پول سیاه) که اگر به مقدار زیادی جمع شده باشد که بتوان مضاربه را روی آن منعقد کرد، اشکال ندارد.
قابل توجه اینکه، چون در آن زمان درهم و دینار پول رایج، بوده است، و لذا گفته شده است که سرمایه مضاربه باید درهم و دینار باشد. بنا بر این مضاربه با هر نوع پول رایج جایز است. عرف نیز از پول رایج در آن زمان الغاء خصوصیت می کند و می گوید در هر زمان می توان با پول رایج که در مقابل متاع (عروض) است می توان مضاربه را انجام.
در این مسأله نص خاصی وجود ندارد و عمده دلیل در این مورد اجماع است. علامه در تذکره آورده است: «الشرط الأوّل: أن يكون من النقدين: دراهم و دنانير مضروبة منقوشة، عند علمائنا- و به قال الشافعي و مالك و أبو حنيفة»[15] شرط اول در مضاربه این است که از نقدین یعنی درهم و دینار مسکوکه باشد، در این شرط علمای ما اتفاق دارند، و شافعی، مالک و ابوحنیفه نیز با ما هم نظر هستند.
در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ماده 547، نیز آمده است که سرمايه مضاربه نبايد كالا باشد، درصورتي كه مالك، كالايي را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانيز داشته باشد ،عقد مضاربه واقع نمي شود ، مگر اينكه اوراوكيل درفروش كالا سازد وپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش كالا، عقد مضاربه را واقع سازند.
معلوم بودن سرمایه
یکی دیگر از شرائط مضاربه این است که سرمایه معین باشد، و مضاربه روی مبهم صورت نمی گیرد. به این شکل که مثلا دو کیسه هست که یکی از آنها هزار درهم و در دیگری هزار دینار است و اگر فرد معین نکند که کدام کیسه مورد مضاربه است، صحیح نیست. یا بگوید هر کدام را انتخاب کنی اشکال ندارد و هر کدام که مورد انتخاب تو باشد مضاربه روی آن بسته شده است، اینگونه مضاربه باطل است.
دلیل مسأله
1- اجماع
در این مسأله در میان علمای شیعه ادعای اجماع و در میان اهل سنت ادعای شهرت شده است. صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: «و فی الذکرة و التنقیح: لا نعلم فیه خلافا. بل فی الریاض، نفی الخلاف فیه علی البتّ و قال فی موضع من مجمع البرهان: دلیله کأنه الاجماع... »[16] صاحب مفتاح الکرامه از تذکره و تنقیح و ریاض المسائل نقل می کند که در این کتب نفی خلاف شده، یعنی کسی مخالف نیست. و از مجمع البرهان اجماع را نقل می کند.
بسیاری از بزرگان فقهای امامیه گفته اند که عنوان «احدهما لا بعنیه،» وجود خارجی ندارد و فقط عنوانی است که در ذهن معنا دارد. در خارج هر چه هست یا این است یا آن. احدهما لا بعینه، عنوانی است که از نگاه کردن به دو کیسه در خارج، انتزاع می شود. در بیع و هیچ معامله ای و حتی در وصیت نیز نمی توان به احدهما لا بعینه اکتفاء کرد. آنچه در خارج است احدهما بعینه می باشد. بنا بر این آن مفهوم انتزاعی که در خارج نیست را نمی توان خرید و یا فروخت و یا روی آن مضاربه را منعقد کرد و یا حتی اجاره دارد و مانند آن.
صاحب مستمسک آورده است: «فإن المبهم المردد لا وجود له في الخارج، فلا يكون موضوعاً للاحكام.»[17] بجهت اینکه مبهم مردد است، و وجود خارجی ندارد، و موضوع واقع نمی شود.
2- وجود غرر
فرد لا بعینه در معرض غرر است زیرا مبهم است و در آن جهل وجود دارد و این منشأ ضرر، غرر و خطر می باشد. بنا بر این ادله ی نفی غرر که ریشه های نزاع در معاملات را منتفی می کند جلوی معامله با شیء مبهم را می گیرد. رسول خدا (ص) از غرر در معاملات نهی کرد و نهی در معاملات ظهور در فساد دارد.
مشاع بودن ربح
یکی دیگر از شرائط مضاربه این است که ربح و سود بصورت مشاع باشد. یعنی سهمیه ی هر کس از سود به شکل کسر مشاع باشد مانند یک دوم و یا دو سوم و نباید عدد باشد مانند صد هزار تومان و امثال آن.
صاحب جواهر می نویسد: «لابد ان یکون جميع الربح مشاعا على جهة الشركة بينهما فلو كان لأحدهما شئ معين منه والباقي للآخر بطل اجماعا.»[18] بناچار باید همه سود بصورت مشاع باشد، بین مالک و عامل، اگر برای یکی مقداری از سود معین باشد، و بقیه اش برای دیگری، به اجماع فقها، این مضاربه باطل است. بنابراین؛ دلیل این شرط این است که اولا این مسأله اجماعی است. و ثانیا دلیل غرر نیز این مورد را شامل می شود. و ثالثا، در بسیاری از روایات باب مضاربه آمده است که امام علیه السلام، فردموده «والربح بینهما» فقها از این عبارت مشاع را برداشت نموده اند.
سود از طریق تجارت
یکی دیگر از شرائط مضاربه این است که ربح و سود باید از طریق تجارت باشد. امام خمینی «ره» در این مورد می نویسد: «يشترط أن يكون الاسترباح بالتجارة، فلو دفع إلى الزارع مالا ليصرفه في الزراعة و يكون الحاصل بينهما أو إلى الصانع ليصرفه في حرفته و يكون الفائدة بينهما لم يصح و لم يقع مضاربة.»[19] در مضاربه شرط است که سود به وسیله ی تجارت باشد. بنابراین؛ اگر مالک پول را به کشاورز یا به صنعت گر بدهد که در کشاورزی و صنعت و در حرفۀ خودش بکار اندازد و سود بین آنها تقسیم شود، این مضاربه نیست.
بین فقهای امامیه معروف این است که مضاربه در غیر تجارت صحیح نمی باشد. صاحب مستمسک می فرماید: «لم يعرف القول بالصحة لأحد من أصحابنا،»[20] من کسی را از فقها که قائل به صحت مضاربه از طریق غیر تجارت باشد، نیافتم.
دلیل قائلین به بطلان مضاربه در غیر تجارت
دلیل اول- «اصالة الفساد»
یعنی شک داریم که مضاربه در غیر تجارت مصداق مضاربه است یا نه. بنا بر این از باب شبهه ی موضوعیه، می شود و این مورد مشمول عمومات مضاربه نمی باشد. در باب مضاربه عموماتی وجود دارد که صاحب وسائل الشیعه در باب 1 از ابواب مضاربه به آنها اشاره کرده است.[21] این روایات تعبیر به مضاربه شده است و قیدی در آنها وجود ندارد. مخصوصا که مضاربه از ماده ی الضرب فی الارض است که از جایی به جایی رفتن و تجارت کردن می باشد. بنا بر این عنوان مضاربه یا شامل غیر تجارت نمی شود یا حد اقل این است که در شامل شدن آن شک داریم. لذا از باب شبهه ی مصداقیه ی عام می شود و در اصول معلوم شده است که شک در شبهات مصداقیه اگر به وجود آمد، نمی توان به عام مراجعه کرد. مثلا اگر مولی بگوید: اکرم العلماء و شک کنیم که زید عالم است یا نه نمی توانیم به عام تمسک کنیم و زید را اکرام نماییم بلکه ابتدا باید عالم بودن زید را ثابت کنیم و بعد او را اکرام کنیم.
دلیل دوم- از کلام علامه در تذکره استفاده می شود که مضاربه باید به حسب قاعده باید باطل باشد زیرا مشتمل بر جهل و غرر است. و نمی دانیم که سرمایه به سود دهی منجر می شود یا نه و اگر سود می دهد چه مقدار است؟ و در نتیجه چه مقدار به صاحب مال و عامل می رسد؟ بعد شارع مقدس روی نیازهایی که مردم داشتند استثنائا مضاربه را در تجارت جایز شمرده است بنا بر این نمی توانیم در غیر تجارت قائل به صحت آن شویم. از این رو به قدر متیقن که در خصوص تجارت است بسنده می کنیم.
فقهاء عامه نیز مسلم دانسته اند که باید مضاربه در خصوص تجارت باشد. منتهای آقای مکارم شیرازی و برخی دیگر از محشین عروه، معتقدند که می شود مضاربه در غیر مال التجاره باشد، یا حد اقل این است که این عقد ولو به اسم مضاربه نباشد، ولی از عقود صحیحه است و «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» این را شامل می شود.
جایز بودن عقد مضاربه
یکی از مسائل مهم مضاربه این است که مضاربه عقد جایز است، یعنی طرفین (مالک وعامل)، هریک می توانند این عقد را فسخ نمایند و بهم بزنند. فرق نمی کند که فسخ قبل از شروع به عمل باشد، یا بعد شروع به تجارت باشد، سود حاصل شده باشد، یا نشده باشد. امام خمینی «ره» در این مورد می نویسد: «المضاربة جائزة من الطرفين، يجوز لكل منهما فسخها قبل الشروع في العمل و بعده، قبل حصول الربح و بعده،... بل لو اشترطا فيها الأجل جاز لكل منهما فسخها قبل انقضائه و لو اشترطا فيها عدم الفسخ، فان كان المقصود لزومها بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما بأن جعل ذلك كناية عن لزومها مع ذكر قرينة دالة عليه بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى و إن كان المقصود التزامهما بأن لا يفسخاها فلا بأس به.»[22] مضابه عقد جائز است و هریک از طرفین می توانند آن را فسخ نمایند، فرق نمی کند که قبل از عمل باشد یا بعد از عمل، قبل از حاصل شدن ربح باشد یا بعد از حصول ربح،... بلکه اگر شرط کنند مضاربه تا فلان زمان باشد، بازهم هریک می توانند قبل از آن زمان آن را فسخ نمایند. بله اگر شرط کنند عدم فسخ را که مقصود شان این باشد، که این عقد، لازم باشد، و با فسخ کردن قابل فسخ نباشد، و قرینه هم دال بر این مطلب آورده باشند، در این صورت شرط باطل است ولی عقد صحیح است، بنا بر اقوا. اما اگر شرط عدم فسخ کنند و مقصود شان این باشد که پایبند به این عهد باشند و عقد را فسخ نکنند، اشکال ندارد.
دلیل حکم
اجماع
اصل مسأله اجماعی است.صاحب ریاض می فرماید: «يجوز لكلّ منهما الرجوع و فسخ العقد،... بلا خلاف يظهر وبه صرّح في المسالك»[23] جائز است برای هریک از طرفین فسخ عقد مضاربه،... خلافی در این مسأله آشکار نشده است و به همین مطلب مسالک هم تصریح نموده است. مرحوم علامه در تذکره می نویسد: «و هذه المعاملة جائزة بالنص و الاجماع»[24] عقد مضاربه جائز است به حکم نص روایات و اجماع.
صاحب جواهر نیز می نویسد: «و كيف كان فهو جائز من الطرفين، لكل واحد منهما فسخه،... بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه»[25] مضاربه عقد جایز است و هریک بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، ... اختلافی در این مورد نیست، بلکه اجماع فقهای امامیه وجود دارد، هم اجماع منقول و هم اجماع محصل.
«و قال الشافعی و ابو حنفیه: لکل واحد منهما الفسخ اذا شاء.»[26] شافعی و ابوحنیفه نیز قائل هستند که عقد مضاربه جایز است و هر کدام که بخواهند می توانند فسخ کنند.
عمده دلیل در این مسأله همان اجماع است. آقای مکارم شیرازی «زیدعزه» در این مورد می گوید: ادعای اجماع یاد شده که مضاربه از عقود جایزه است و مالک و عامل هر لحظه که اراده کنند می توانند مضاربه را با فسخ کنند. ما به این مسأله اشکال کردیم و گفتیم که اولا می توانیم اجماع ادعا شده را زیر سؤال ببریم و بگوییم مدرکی است. از طرف دیگر که سلمنا که اجماع مزبور را قبول داشته باشیم، می گوییم لا اقل باید آن را مقید کرد به صورتی که مسلتزم ضرر و زیان نباشد یعنی مثلا به این گونه نباشد که مالک و یا عامل در مرحله ی حساس از معامله، مضاربه را فسخ کنند تا کل سود را نصیب خودشان کنند.
همچنین سیره ی عقلاء در مضاربه بر این است که خود را مقید به عمل کردن به آن می دانند. اگر شرط کنند که معامله را به هم نزنند.[27]
امام خمینی «ره» می فرماید: حتی اگر مالک و عامل برای مضاربه، زمانی را شرط کرده باشند یعنی مثلا گفته باشند که مضاربه یک ماهه و یک ساله باشد در این صورت نیز همچنان می توانند قبل از انقضاء این زمان، مضاربه را فسخ کنند. یعنی ذکر اجل، جایزه بودن مضاربه را برطرف نمی کند. به این تفصیل که اگر منظورشان از شرط این باشد که مضاربه عقد لازمی شود، به گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود، و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد، لازم شده باشد، و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است، این شرط خلاف مقتضای عقد است و شرط مزبور باطل می باشد، مانند اینکه در بیع شرط کنند که خریدار حق تصرف در مبیع نداشت باشد. و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند. اما اگر منظور از شرط عدم فسخ این باشد که هرچند طرفین حق فسخ دارند ولی متعهد می شوند که این حق را اعمال نکنند. این شرط صحیح است. یعنی بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم است.[28]
نتیجه
نتیجه اینکه شرطیت زمان برای مضاربه از این حیث که بخواهد مضاربه را لازمه کند بی اثر است. ولی از این حیث که طرفین به حکم تکلیفی شان عمل کنند، از باب وفای به عهد، اثر دارد و همچنین عامل بعد از انقضاء زمان شرط، اینکه اجازه ی تصرف در مال را نداشته باشد دارای اثر می باشد. البته هرچند بعد از انقضاء شرط، عامل حق تصرف در مال را ندارد ولی این بدان معنا نیست که مضاربه هم باطل باشد بنا بر این عامل می تواند معامله ی دیگری را مثلا در قالب نسیه انجام دهد تا لازم نباشد در سرمایه تصرف کند. و بعدا از مالک اذن بگیرد. از آنجا که مضاربه بعد از انقضاء عقد باطل نیست این معامله ی جدید تحت همان عقد مضاربه قرار می گیرد.
[1] . سورۀ نور، آیه،24.
[2] .سورۀ جمعه، آیه، 10.
[3] . الکافی، ج4، ص 12 .
[4] . سورۀ اعراف، آیه،96.
[5] . سوره، اسراء، آیه70.
[6] . مکارم شیرازی، تقریرات درس خارج فقه. سال94.
[7] . راغب اصفهانی، مفردات الفاظ قرآن، ص 506.
[8] . ریاض المسائل، ج9، ص 332.
[9] .مکارم شیرازی، تقریرات درس خارج فقه، سال94.
[10] .ریاض المسائل ج9، ص 332.
[11] . تحریر الوسیله، ج1، ص 608.
[12] . موسوعۀ فقهی کویتی، وزارت ارشاد، و اوقاف شئون حکومت اسلامی کویت.
[13] . سورۀ مائده، آیه، 1.
[14] . تحریر الوسیله، ج1، ص 608.
[15] . تذکرۀ الفقها، ج 17، ص18.
[16] . سید جواد عاملی، مفتاح الکرامه،ج20، ص 475.
[17] . سید حکیم، مستمسک عروۀ الوثقی، ج12، ص 248.
[18] . محمد حسن جواهری، جواهر الکلام، ج26، ص 365.
[19] . تحریر الوسیله، ج1، ص 609.
[20] . مستمسک عروۀ الوثقی، ج12، ص 273.
[21] . وسائل الشیعه، ابواب مضاربه، ج19، ص15.
[22] . تحریر الوسیله، ج1، ص 611.
[23] . ریاض المسائل، ج9، ص334.
[24] . تذکرۀ الفقها، ج17، ص 7.
[25] . جواهر الکلام، ج26، ص 340.
[26] . بدایۀ المجتهد، ج5، ص 250.
[27] . تقریرات خارج فقه، مکارم شیرازی، سال 94.
[28] . تحریر الوسیله، ج1، ص 611.
